GARANTÖRLÜK
Garantörlük bir başkasının ediminin sonucunda doğacak riskin üstlenilmesi diye açıklanabilir.Örneğin bir kira sözleşmesinde kiracının yanında bir başkası da kefil olarak değil garantör olarak ayrı bir taahhütname ile garantör olmayı kabul ederse kefilin korunmasına yarayan kefilliğin kira sözleşmesinin ilk bir yılı ile sorumlu olması veya kira bedelinin belli miktarı ile sorumlu olmasının önüne geçilebilir.
Şimdi burada yapacağımız açıklamalar belki kiracı mal sahibi ilişkisinde mal sahibi lehine görünebilir ancak hayatın tüm şartlarında işimize yarayabilir bu bakımdan bilinsin istedim.
Garanti sözleşmesi Türk Hukuk Sistmeninde ayrıca düzenlenmemiştir.Bu nedenle garanti sözleşmelerinin tanımı ve hukukumuzdaki yeri bilimsel görüşler ve Yargıtay kararları ile şekillenmiştir.
Borçlar Kanununda ayrı bir sözleşme tipi olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesinin üzerinde mutabakat sağlanmış tanımı PROF.DR.SAFA REİSOĞLU tarafından şu şekilde yapılmıştır.”GARANTİ MUKAVELESİ İLE GARANTİ VEREN , GARANTİ ALANDAN BİR İVAZ ELDE ETMEK İÇİN DEĞİL FAKAT ONU BİR TEŞEBBÜSE SEVKETMEK GAYESİ İLE , MÜSTAKİL OLARAK TEŞEBBÜSÜN TEHLİKESİNİ ÜZERİNE ALIR”
Yine aynı şekilde başka görüşlerde şöyledir.
Garanti Sözleşmelerinin varlığı için esas ilişki içeresinde taraflardan birinin zarara uğrama tehlikesinin varlığı gerekli olup herhangi bir edimi ifa borcu altına giren tarafın edimini ifa etmeme tehlikesi ile karşı tarafın uğrayacağı zarar teminat altına alınmaktadır.
Sayın Tandoğan’ın ifadesi ile “meydana gelmesi kesin olmayan ve aynı zamanda arzu edilmeyen vukuu halinde ekonomik bakımdan zarar doğuran bir olayın meydana gelmesi yahut beklenilen ve ekonomik bakımdan faydalı bir olayın meydana gelmemesi ihtimali” tehlike olarak görülmekte ve bu tehlike garanti altına alınmaktadır.
Alman hukukçu Stammler garanti aktini “Garanti mukavelesi ile bir kimse başkasının kazanç kastı güden teşebbüsüne, bu teşebbüse bağlı olan tehlikelerin tamamı veya belli bir kısmını akti ve ivazsız olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teşvik etmek gayesini güder. olarak tanımlamakta olup bu tanım birçok eleştirilere rağmen daha sonraları yapılan bütün tanımların çıkış noktasını oluşturmuştur.
11.06.1969 tarih ve 1969/4 E. ve 1969/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararına göre “garanti mukavelesi bir kimsenin fer’i olmayan bir mukavele ile başkasına bir teşebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir.”
Tekinalp ise, “garanti sözleşmesi garanti alanın belli bir davranışa girmesinden veya kendisiyle borç ilişkisine girdiği bir üçüncü kişinin edimini yerine getirmesinden doğan zarar tehlikesini garanti verenin bağımsız bir taahhütle üzerine aldığı sözleşme” olarak tanımlamaktadır
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi ise 1979 yılında verdiği bir kararında “garanti sözleşmesi, bir kimsenin başkasını belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleşmedir.” şeklinde tanımlamaktadır.
Sözleşmenin Nitelendirilmesi Açısından Farklılıklar
a- Fer’ilik-Aslilik Niteliği
Kefalet sözleşmesi ile kefil fer’i bir borç altına girmektedir. Kefilin borcunun varlığı ve geçerliliği asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Kefaletin fer’i niteliği her tür kefalet sözleşmesinde geçerlidir. Garanti sözleşmesinde ise garanti verenin borcu asıl borç ilişkisinden bağımsızdır, varlığı ve geçerliliği asıl borç ilişkisinin varlığına ve geçerliliğine bağlı değildir.
Kefalet sözleşmesinden farklı olarak garanti sözleşmesi ile taahhüt altına giren kimse, asıl borç ilişkisi hukuken mevcut, geçerli ve dava edilebilir olmasa bile sorumlu olur. Asıl borcun herhangi bir nedenle hükümsüz olması halinde kefalet sözleşmesi de hüküm ifade etmez. Oysa garanti sözleşmesinde garanti veren asıl borç ilişkisinden bağımsız bir yükümlülük altına girdiği için eğer asıl borcu sona erdiren sebep garanti sözleşmesi ile teminat altına alınan rizikoyu da ortadan kaldırıyorsa garanti veren sorumluluktan kurtulur. Ancak asıl borç ortadan kalktığı halde riziko devam ediyorsa garanti verenin sorumluluğu devam eder. Borçlunun edimini ifa etmesi ile halinde garanti sözleşmesi ile teminat altına alınan riziko ortadan kalktığı için garanti verenin sorumluluğuda sona erdiği halde asıl borç ilişkisinin asıl borçlunun ehliyetsizliği nedeniyle geçersiz olması halinde, garanti veren asıl borç ilişkisinden bağımsız yükümlülük altına girdiği için sorumlu olmaya devam edecektir. Kefilin borcu fer’i olduğu için kefil asıl borçludan fazla bir mükellefiyet yüklenemeyeceği gibi asıl borçludan daha ağır bir sorumluluk altınada giremez.
b- Talilik Niteliği
Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu tali niteliktedir. Talilik özelliği kefalet sözleşmesinin her türünde değil sadece adi kefalette geçerlidir. Adi kefalette kural olarak borçluya karşı takip yapılıp bu takip semeresiz kalmadan ve kefaletten önce verilmiş rehne başvurmadan adi kefalete başvurulamaz.
BK m. 486/1’e göre ancak kefalet akdinden sonra borçlunun iflas etmesi veya hakkındaki icra takibinin alacaklının hatası olmaksızın semeresiz kalması yahut borçlu aleyhine Türkiye’de icra takibinin imkansız hale gelmesi ihtimallerinde adi kefil önce asıl borçluya başvurulması gerektiğini ileri sürerek ödemekten kaçınamaz. Müteselsil kefalet ise talilik niteliğine sahip değildir. Müteselsil kefalette borç muaccel olunca alacaklı asıl borçluya başvurmadan önce müteselsil kefile borcun ifası için başvurabilir. Garanti sözleşmesinde ise muacceliyet kazanmış borcu 3. şahıs ifa etmediği takdirde garanti alan doğrudan garanti verene müracaat edebilir ve garanti veren bu halde önce asıl borçluya başvurulması gerektiğini ileri sürerek ifadan kaçınamaz.
B- Sözleşmenin Geçerlilik Şartları Açısından Farklılıklar
a) Yazılı Şekil Şartı
BK m. 484’e göre kefalet sözleşmesinin geçerliliği sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Garanti sözleşmesi ise yasada düzenlenmediğinden herhangi bir şekil şartına tabi değildir.
b) Teminat Verenin Sorumluluk Miktarının Gösterilmesi
Kefalet sözleşmesinin geçerli olması için BK m. 484 gereğince kefilin sorumlu olacağı miktarın sözleşmede gösterilmesi gerekir. Garanti sözleşmesinde ise sorumluluk miktarının önceden belirlenmesine gerek yoktur.
C- Teminat Verenin Hakları Açısından Farklılıklar
a) Alacaklının Haklarına Halefiyet
Kefalet sözleşmesinde kefil alacaklıya bulunduğu ödeme oranında alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. Garanti sözleşmesinde ise garanti veren kanuni halefiyetten yararlanamaz. Yargıtay 1969 tarihli İçtihadi Birleştirme Kararı’nda garanti verenin lehine garanti verdiği şahsa rücu edememeyeceğini hükme bağlamıştır. Ancak doktrinde garanti verenin borçluya vekaletsiz iş görme sebepsiz zenginleşme ya da BK m. 51’e dayanarak rücu edebileceği savunulmaktadır. Uygulamada çoğu kez teminat amaçlı garanti sözleşmelerinin en tipik örneği olan banka teminat mektuplarında banka yani garanti veren ile lehine kredi açılan 3. kişi arasında kontrogaranti sözleşmesi olarak adlandırılan bir sözleşme imzalanmaktadır. Banka tarafından alınan kontrgaranti bankanın teminat mektubu bedelini garanti alana ödediği taktirde lehine kredi açtığı 3. kişiye rücu imkanını sağlamaya yöneliktir.
b) Asıl Borçluya Ait Savunma İmkanlarını İleri Sürebilme Hakkı
BK m. 497/1’e göre kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya krşı ileri sürme hakkına sahiptir ve aynı zamanda bununla yükümlüdür. Ancak kefil taahhüdünün mahiyetine nazaran hariç kalması lazım gelen def’ileri alacaklıya karşı ileri süremez. Bu nedenle kefil kural olarak asıl borçlunun aczinden dolayı kedisine tanınan –borçlunun iflası veya konkordato teklifinin kabulü ile borçlunun sadece belli oranını ödemesi veya faiz ödememesi gibi- def’i ve haklardan ararlanamaz.
Eğer kefil, kendi kusuru olmaksızın bu def’ileri öğrenemediğini kanıtlayamazsa ileri sürülmeleri halinde borçluya borcun ifasından kurtulma imkanı verecek olan bu def’ileri ileri sürmediği için borçluya rücu hakkını kaybeder. (BK m. 497/2)
Garanti sözleşmesinde ise garanti verenin edimini taahhüt ettiği 3. kişiye ait def’ileri ileri sürme hakkı ve hükümü yoktur.
c) Teminat Verenin Teminat Sözleşmesinden Kurtulmayı İsteme Hakkı
Kefalet sözleşmesinde asıl borç muaccel olunca kefil borcun ifasını kabul etmesi veya kendisini kefaletten kurtarması için alacaklıyı zorlayabilir. Eğer alacaklı ifayı kabulden haklı bir neden olmaksızın kaçınırsa kefil kanun gereği kefaletten doğan borcundan kurtulur. (BK m. 501) Temel borç ilişkisinden doğan borcun muacceliyet kazanması halinde garanti verenin alacaklıyı borcun ifasını kabule ya da kendisini garanti sözleşmesinden kurtarmaya zorlaması için kendise yasal bir imkan tanınmamıştır. Alacaklının borç muaccel hale gelmesine rağmen ifayı kabul etmesi BK m. 90 gereği bir alacaklı temerrüdüdür ve garanti veren şartları gerçekleşmişse bu hükme dayanarak sözleşmenin feshini isteyebilir. Ancak kefalet sözleşmesinde olduğu gibi alacaklı temerrüdü garanti verenin kendiliğinden garanti sözleşmesinden doğan borcundan kurtulmasını sağlamaz.
d) Teminat Verenin Borçludan Teminat Gösterilmesini İsteme Hakkı
Kefil BK m. 503’te belirtilen hallerde borçludan teminat göstermesini ve eğer borç muaccel ise kendisini kefalet sözleşmesinden kurtarmasını talep edebilir. BK m. 503’e göre borçlu kefile karşı üstlendiği taahhütlerine özellikle muayyen bir müddet zarfında kendisini kurtaracağına dair olan taahhüdüne aykırı hareket ederse veya borçlu temerrüde düşerse yada kefilin kefalet sözleşmesi ile kefil olduğu zamana oranla daha fazla tehlikelere maruz kalması halinde kefil maddede belirtilen haklarını talep edebilir. Garanti sözleşmesinde garanti verenin böyle bir yasal hakkı bulunmamaktadır.
D- Alacaklının Yükümlülük ve Alacakları Bakımından Farklılıklar
a) İspat Vasıtalarını Teminat Verene Tevdi Yükümlülüğü
Kefil kefalet borcundan doğan borcunu ifa ederken alacaklı kefilin borçluya rücu hakkını kullanmasına yarayacak rehinleri ve senetleri kefile teslime mecburdur. (BK m. 499/1) Eğer borç bir gayrimenkul rehni ile temin edilmişse alacaklı rehin hakkının kefile devri için gerekli tüm işlemleri yapmak zorundadır.(BK m. 499/2) Alacaklı bu yükümlülüklerine aykırı davranırsa kefil borcundan kurtulur. Garanti sözleşmesinde garanti alanın böyle bir yükümlülüğü yoktur.
b) Teminatları Saklama Yükümlülüğü
Alacaklı kefalet sözleşmesinde asıl borcu temin eden ve kefaletin doğumu anında varolan veya asıl borçlu tarafından verilen teminatları kefilin zararına olarak azaltır veya ispat vasıtalarını elinden çıkarırsa bundan dolayı kefilin uğradığı zararı tazminle yükümlü olur. (BK m. 500/1) Garanti sözleşmesinde garanti alan için bu tür bir yükümlülük söz konusu değildir.
c) Borçlunun İflasını Teminat Verene Bildirme Külfeti
Alacaklı borçlunun iflasını öğrenir öğrenmez bu durumdan kefili haberdar etmekle mükelleftir. Böyle yapmadığı takdirde kefile borçlunun iflasını bildirmemede kusuru olmadığını ispat etmedikçe bu yüzden kefilin uğradığı zarar oranında ona karşı olan haklarını kaybeder. (BK m.502/2) Garanti sözleşmesinde garanti alanın bu açıdan bir külfeti yoktur.
E- Sözleşmenin Sona Ermesi Açısından Farklılıklar
a) Belirli Süreli Teminat Sözleşmelerinde
Belirli süreli kefalet sözleşmelerinde BK m. 493’e göre sürenin bitiminden itibaren alacaklı 1 ay içerisinde icra dairesine veya mahkemeye müraacatla hakkını talep etmezse veya takibine uzun süre ara verirse kefil borcundan kurtulur. Garanti sözleşmesinin belirli süreli olarak akdedildiği hallerde garanti verenin yararlanabileceği BK m. 493’e benzer bir hüküm yoktur. Belirli süreli garanti sözleşmelerinde garanti veren tüm teminat sözleşmelerinde uygulama alanı bulan BK m. 110/2’den yararlanabilir. Bu hükme göre belirli bir müddet için yapılan taahhütlerde müddetin bitimine kadar taahhüt edene yazılı olarak başvurulmaması halinde taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme geçerlidir. Hem teminat konusu riziko belirlenen sürede gerçekleşmiş hem de garanti alan süre sonuna kadar garanti verene yazılı olarak başvurmamışsa garanti verenin sorumluluğu sona erecektir. Bu hükmün 493. maddeden farkı taraflar sözleşmede kararlaştırmışsa uygulanabilir, oysa kefalet sözleşmesinde taraflar sözleşmede kararlaştırmış olmasa da sürenin bitiminde 493. maddedeki koşullar gerçekleşince kefalet sözleşmesi kanun gereği kendiliğinden sona erer. Eğer böyle bir anlaşma söz konusu değilse belirli süreli garanti sözleşmelerinde riziko süre içinde gerçekleşmek kaydıyla garanti veren 10 yıllık genel zamanaşımı süresince sorumlu olmaya devam eder.
b) Belirsiz Süreli Kefalet Sözleşmelerinde
Kefalet sözleşmesi belirli olmayan bir süre için akdedilmişse BK m. 494 uygulama alanı bulur. Asıl borç muaccel hale geldikten sonra kefil alacaklıdan 1 ay içinde icra dairesine veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini ve uzun süre ara vermeksizin takibine devam etmesini talep edebilir. Eğer alacaklı kefilin bu talebine aykırı hareket ederse kefil borcundan kurtulur. BK m. 494/e’ye göre bir borcun muacceliyet kazanması için alacaklı tarafından borçluya ihbar edilmesinin gerekli olmadığı hallerde kefil kefaleti tarihinden 1 sene sonra alacaklıdan bu ihbarın yapılmasını ve borç muacceliyet kazandıktan sonra icra dairesine veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini talep edebilir. Garanti sözleşmesinde garanti alan için bu konuda yasal bir hüküm yoktur. Garanti sözleşmesi belirsiz süreli olarak akdedilmişse teminat konusu riskin ortaya çıktığı tarih önemlidir. Risk ortaya çıkınca garanti verenin borcu muaccel hale geleceğinden bu tarihten itibaren 10 yıllık genel zamanaşımı süresince garanti verenin sorumluluğu devam eder.
F- Zamanaşımı Süresinin Kesilmesi Açısından Farklılıklar
Kefalet sözleşmesinde kefilin borcu fer’i nitelik taşıdığından BK m. 134/2’ye göre zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince kefile karşıda kesilmiş olur. Oysa garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu asli nitelik taşıdığından zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince garanti verene karşı kesilmiş olmaz.
SONUÇ
Şahsi bir teminat sözleşmesinin kefalet sözleşmesi mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunu belirlemek amacıyla bir takım kıstaslardan yararlanılmaktadır. Bu kıstasların en önemlisi asli yükümlülük-fer’i yükümlülük kıstasıdır. Aslilik-fer’ilik kıstasının teminat sözleşmesini nitelendirmede yeterli olmadığı hallerde menfaat kıstası ve kişiye yönelik ilgi kıstasına yardımcı kıstaslar olarak başvurulmalıdır. Teminat verenin işlemde özel menfaatinin bulunmaması ve lehine taahhütte bulunduğu şahsın kişiliğini göz önünde bulundurması halinde kefalet sözleşmesinin teminat verenin sözleşmede menfaatinin bulunması ve belli bir yönelik olarak teminat vermesi halinde garanti sözleşmesinin varlığından bahsedilir.
Tüm yorum metotlarına ve belirtilen kıstaslara rağmen şahsi teminat sözleşmesinin kesin olarak nitelendirilmesi yapılamıyorsa şüphe halinde kefalet sözleşmesinin varlığı kabul edilmelidir. Böylece hem teminat veren korunmuş olur hem de tarafların kefalet sözleşmesinin emredici hükümlerinden kaçmaları önlenir.
KEFİLLİK VE GARANTÖRLÜK SÖZLEŞMESİ arasındaki farklı hüküm ve sonuçları da şöyle sıralamak mümkündür.
1-Kefaletin geçerliliği yazılı bir şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı miktarın gösterilemsine bağlıdır. Garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup, garantinin hududunun evvelden belirlenmesine gerek yoktur. Tekeffül edilen hususla ilgili her türlü riziko garanti kavramına dahildir.
2-Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkını haizdir. Garanti sözleşmesinde ise üçüncü şahıs akdi ilişkiye tamamen yabancı olup garanti verenin üçüncü şahsa ait def’ileri ileri sürme hakkı yoktur.
3-Adi kefalette kefilin sorumlu olması, ancak asıl borçlunun takip edilip de takibin semeresiz kalmasına bağlıdır. Yani kefaletin talilik niteliğine sahiptir. Garanti sözleşmesinde ise muaccel olan borcu 3. şahsın yerine getirmemesi halinde, garanti alan derhal garanti verene başvurabilir.
4-Kefilin sorumluluğu, alacaklı ile üçüncü şahıs arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir şekilde son bulursa kefil borcundan kurtulur. Yani kefalet sözleşmesinde kefilin borcu fer’idir. Kefaletin fer’i özelliği nedeniyle zamanaşımının asıl borçluya karşı kesilmesi kefile karşı da zamanaşımının kesilmesi sonucunu doğurur. Garanti sözleşmsinde ise yükümlülük, asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Üçüncü şahsın borcunun herhangi bir nedenle geçersiz olması garanti yükümlülüğünü etkilemez. Garanti sözleşmesi asli nitelik taşıdığından zamanaşımının garanti verene karşı kesilmesi garanti alana karşı kesilmesini gerektirmez.
5-Kefil ödeme nispetinde, alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. Alacaklı ödemede bulunan kefilin borçluya karşı rücu hakkını kullanması için, elinde bulunan rehinleri, nakde tahvile imkan verecek senetleri ona teslime mecburdur. Garanti veren için ise kanuni bir halefiyet hakkı tanınmamıştır.
Yargıtay’ın 1969 tarihli İçtihadı Birleştirme kararında banka teminat mektupları garanti sözleşmesi sayılmış ve bu nedenle garanti veren bankanın, mektup lehdarının gümrük idaresine olan vergi borcunu ödemesine rağmen -kefilden farklı olarak- borçluya rücu hakkını kabul etmemiştir
6-Belli süreli ve süresiz kefaletlerde kanun koyucu BK. 493 ve BK. 494. maddelerde kefili koruyucu özel hükümler kabul etmiştir. Belirli süreli kefalet sözleşmelerinde sürenin bitiminden itibaren alacaklı bir ay içinde mahkemeye veya icra dairesine müracaatla hakkını talep etmez ya da takibine uzun süre ara verirse kefil borcundan kurtulur. Belirsiz süreli kefalet sözleşmelerinde asıl borç muaccel hale geldikten sonra kefil alacaklıdan bir ay içinde icra dairesine veya mahkemeye müracaatla hakkını takip etmesini ve uzun süre ara vermeksizin takibine devam etmesini isteyebilir. Süresiz garanti sözleşmelerinde, garanti verenin garanti alana, BK 494. maddedekine benzer şekilde müracaatına imkan verecek kanuni bir hüküm yoktur.
7- Alacaklı açısından borçlunun iflasını öğrenince bunu kefile bildirme külfeti söz konusudur. Bu durumu bildirmediğinde kusuru olmadığını ispat etmedikçe alacaklı kefilin uğradığı zarar oranında ona karşı olan haklarını kaybeder. (BK 502/2) Garanti alana böyle bir külfet yüklenmemiştir.
8- Kefalet sözleşmesinde kefil asıl borç muaccel olunca borcun ifasını kabul etmesi veya kendisini kefaletten kurtarması için alacaklıyı zorlayabilir. (Bk m. 501) Garanti veren için bir imkan söz konusu değildir.
9- Kefil BK m. 503’te belirtilen hallerde borçludan teminat göstermesini ve eğer borç muaccel ise kendisini kefaletten kurtarmasını talep edebilir. Garanti verenin böyle bir talep hakkı olabilir.
10- Alacaklı kefil borcunu ifa ederken kefilin borçluya rücu hakkını kullanmasına yarayacak rehinleri ve senetleri kefile teslim etmek zorundadır. Ayrıca alacaklının asıl borçlu tarafından verilen teminatları saklama yürümlülüğü vardır ve bu yükümlülüğüne aykırı hareket ederse veya teminatları kefilin zararına olarak azaltılırsa bundan dolayı kefilin zararına olarak azaltırsa bundan dolayı kefilin uğradığı zararı tazminle yükümlü olur. Garanti alan için buna benzer yükümlülükler yoktur. (BK m. 499/2-500/1)
Yukarıda açıklandığı üzere GARANTİ SÖZLEŞMESİ YANİ GARANTÖRLÜK nerdeyse asıl borçtan bağımsız ve daha ağır yükümlülükler doğuran bir sözleşmedir ve taraflarda da bu sözleşmeyi imzalayarak bunu kabul etmiştir.Bu bakımdan artık bu saatten tarafların borçlu olmadığı iddia edilemez.
|
Etiketler :
Makaleler
